PPP项目中，项目参与方通过签订一系列合同来确立和调整彼此之间的权利义务关系，构成PPP项目的合同体系。2024年5月21日，国家发展改革委办公厅关于印发《政府和社会资本合作项目特许经营协议（编制）范本（2024年试行版）》，《范本》列示了国内BOT实施方式常见条款条件参考文本，组成相对完整的条款。

  范本此次在正式条文之前即明确，如成立特许经营项目公司的，应当先由实施机构与特许经营者签订初步协议，再由项目公司与实施机构签订特许经营协议。

  特许经营协议。实施机构通过公开对外招标等公开竞争方式选定特许经营者后，如特许经营者按要求（如有）设立特许经营项目公司，由实施机构与项目公司签署特许经营协议，如不设立项目公司，则由实施机构与特许经营者签署特许经营协议。

  初步协议。由实施机构与选定的特许经营者先行签署初步协议，约定其在规定期限内成立项目公司并完成出资、提供融资支持等义务、实施机构与项目公司签订特许经营协议等事项。初步协议条款应包括特许经营者的主体资格及主要权利和义务。

  PPP特许经营条款主要约定政府授予特许经营项目的内容、排他性条件、资产权属等。范本相关规定如下：

  •特许经营授权内容。自本协议生效之日起，乙方在特许经营期内获得本项目特许经营授权。乙方拥有特许经营期内依据本协议约定排他运营本项目和合法经营本项目资产的权利，并承担项目运营主体责任。

  •投资建设运营维护内容服务区域或范围。约定项目投资、建设、运营和维护内容，项目服务区域等事项。示例如下：由乙方承担的本项目投资、建设和运营详细的细节内容（或范围）是：【具体约定】。本项目提供服务的区域和/或服务对象范围具体是：【具体约定】

  •项目资产与权属。项目资产权属类型包括所有权以及占有权、使用权、收益权及处分权等权能，应按项目资产特点分类明确各类资产的权属及使用限制。可按政府移交资产、乙方新建项目资产、运营期间更新重置和追加投资资产进行分类明确或约定。

  “1.特许经营期内，甲方和政府部门不以任何方式将已授予乙方的本项目特许经营相关权利的全部或部分重复授予第三方，或者以任何方式减少特许经营授权的内容、妨碍乙方行使特许经营的相关权利。2.在乙方的特许经营相关权利受到第三方实质性妨碍时，甲方应予以排除，但由于乙方问题造成的除外。3.特许经营期内，如因公共利益原因要新建竞争性项目，甲、乙双方本着公共利益和乙方权益并重的原则，具体协商竞争性项目对本项目造成影响的解决方式。”

  排他性条款设置的本质在于政府防止不必要的竞争性项目，确保项目公司能获取足够收益。

  “排他性条款”内容设计应明确排他性的范围，不仅包括项目合作范围，还应界定区域范围排他性，以及不同合同主体的违约责任。

  在PPP项目合同中，关于合作范围应明确强调，政府方不得将PPP项目合同项下全部或部分内容与其他任何一方进行合作，为PPP项目合同的应有之意。“1.特许经营期内，甲方和政府部门不以任何方式将已授予乙方的本项目特许经营相关权利的全部或部分重复授予第三方，或者以任何方式减少特许经营授权的内容、妨碍乙方行使特许经营的相关权利。”

  除项目合作范围一定要有排他性外，为保障社会资本方的预期收益，合作双方通常会在PPP项目合同中约定区域排他，社会资本在该特定区域内对合作范围内合作事宜具有排他性权利。这种“排他性条款”应以合同/协议中约定的项目范围为基准，不宜宽泛地界定项目类型与限制地域。以刺桐大桥为例，考虑到公众需求和维护公共利益，可在合同中约定刺桐大桥附近若干公里范围内不能新建同类型大桥，而不能过宽规定晋江若干年内不能建造交通运输类大桥。因此，在设置“排他性条款”内容时，必须以合同/协议中同类型项目为限，不能一味排除类似项目，如高速公路PPP项目中需在合理考虑通行能力或交通流量以及公众需求的基础上，再谨慎决定排他性地域范围。

  PPP项目合作双方一同协商确定具有法律上的约束力的“排他性条款”后，还应对双方违约的触发情形和违约赔偿进行详实的规定，以保障项目顺利推进。

  实操中，关于“排他性条款”违约更多的是针对政府违约进行规定：一是政府未能有效维护项目公司特许经营权的独占性，对项目公司特许经营权导致非常严重妨碍；二是政府可能因国家重大政策调整或公共利益的需要，征收项目。无论何种情形下导致项目合同解除的，双方均应在合同/协议中约定处理程序，按前置程序不能解决的时候，约定政府对社会资本方股份的回购义务，并需要在合同中详细列明回购的计算方式、支付方式，或者约定政府对社会资本进行补偿，以及补偿形式和补偿范围（包括但不限于未收回的投资，以及可预期利润等）。

  项目公司违约情形主要是未满足项目合同及特许经营协议中约定的义务，并未及时纠正造成公众利益损害，对此项目实施机构有权收回特许经营权，对项目公司前期投资进行一定补偿。如某PPP项目合同规定，政府对项目公司违约进行回购补偿的标准为50%A-B，其中A是经审计的投资发生额，B为履约保证金。

  此外，双方还应该在合同中明确要求社会资本方在纠纷得到解决前应妥善维护项目，如果政府要回购项目，应要求社会资本方做好项目的移交工作，不能因为政府违约而侵害社会公众利益。

  融资交割条款是PPP项目合同的必备条款。融资交割是指项目公司已为项目建设融资目的签署并向融资方提交的所有融资文件。并且融资文件要求的就本项目获得资金的所有前提得到满足或被豁免。将融资交割作为“项目建设”的一部分，在合同中约定“项目企业成立后四十五（45）日内，应完成融资交割。”

  “项目公司未完成融资交割的视为项目公司放弃本项目，且需承担违约责任。”对政府方来说，采用PPP模式以竞争方式采购社会资本方，是为了能确保解决融资问题，只有确定了项目公司或社会资本能够为整个项目提供足够资金支持，项目的顺利推进、实施才算有了一定的经济保障，因此完成融资交割是项目实施的重要前提。

  社会资本或项目公司在融资时要提交一定的证明文件，然而在实践中，由于政府审批程序期限的不可控性，政府方对何时能出具此类文件并不能做出承诺。这就导致项目公司承担着因缺少证明文件而不能按时完成融资交割的风险。如果项目公司不能按时完成融资交割，就会构成违约，同时整体项目进度也会被拖慢。

  对政府方来说，何时能出具融资所需证明文件，也是一个实际不可控制的因素，因此本着合作互赢的原则，政府方在约定融资交割条款时考虑以下两点：（一）在制定或修改融资交割条款时政府方应考虑以真实的情况，结合政府机关内部审批时间，为社会资本考虑其在拿到相关文件后办理融资交割的时间。（二）考虑到项目真实的情况的限制，合同还可设置一个延缓期，如项目公司未在约定时间内完成融资交割，经协商可设置一个7天或15天的延缓期，如项目公司仍未完成融资交割的，则视为项目公司违约，政府方有权兑取履约保函或投标保证金，并有权解除项目合同。

  PPP项目进入执行阶段后，通常由政企双方合资设立项目公司，以项目公司为载体进行项目的投融资、建设、运营维护等工作。而项目的推进与实施仍主要是依靠于社会资本方的运作管理与技术能力。作为项目公司的主要股东，当社会资本方在项目公司的股权发生明显的变化时，可能会影响PPP项目公司对项目运作的能力，进而影响项目产出或服务供给的稳定性与有效性。因此，在PPP合同中会设置相应条款对项目公司股权变更加以约束。同时也应考虑股权变更所应满足的条件与要求，引入有利的因素与条件，将PPP项目运作带入更好的方向发展。

  对于政府方转让其在项目公司的股权，基于地方政府国有资产体制调整或国有企业改制等变动，一般在合同中会约定其股权变更不受股权锁定期的影响，条款设置如：政府方出资代表有权依国家相关国有资产管理规定或市政府的合理要求将其持有的项目公司股权转让给第三方，该等转让无需取得社会资本方事先同意，该等转让不受本项目股权锁定期的限制。

  在股权锁定期结束后，为保障项目持续有效的运行，通常会在合同中约定股权受让方（第三方）的资格条件及其所需履行的义务和承担的责任，如：股权锁定期结束后，社会资本方可书面申请转让股权，得到实施机构书面同意后才可以进行股权转让，但受让方须具备有效承接本项目运营管理的能力，完全理解并接受《投资合作协议》、《股东合同》以及《PPP项目合同》的规定，且须概括承受社会资本方在本合同中的全部权利和义务。

  与此同时，部分PPP项目中设置相应条款对股权受让方进行一定时期的考察，保障其有能力胜任项目公司后期的运营管理工作，相关条款设置如下：自第三方受让股权之日起，第三方进入试运营期（试运营期为1年）。在试运营期内，由社会资本方与第三方就本项目运营管理工作承担连带责任。试运营期结束后，如第三方的运营管理工作不低于PPP项目合同约定的标准，经实施机构书面同意，第三方与社会资本方就本项目运营维护工作的连带责任解除。如第三方的运营管理工作低于PPP项目合同约定的标准，社会资本方与第三方应当承担对应责任。

  在此基础上，为防止股权受让方无法胜任项目后期运营，导致项目运营管理工作出现障碍的情况出现，在条款设置上可约定附条件生效的股权转让协议，以限制原社会资本方的退出。相应条款如下：社会资本方转让股权的，社会资本方与第三方的股权转让合同应设置为附条件生效合同，自第三方受让股权之日起，第三方进入试运营期（试运营期为1年）。在试运营期内，由社会资本方与第三方就本项目运营管理工作承担连带责任。试运营期结束后，如第三方的运营管理工作不低于PPP项目合同约定的标准，经实施机构书面同意，第三方与社会资本方就本项目运营维护工作的连带责任解除。如第三方的运营管理工作低于PPP项目合同约定的标准，则社会资本方与第三方的股权转让合同应视为不具备生效条件，社会资本方与第三方应该依据《PPP项目合作合同》以及本合同的约定承担对应的责任。

  股权变更对于项目公司属重大事宜，对于股东人数较多的项目公司来说，各股东可能会产生不同意见。且在操作股权变更事项时，必然需履行相应的程序，如项目公司以及股东内部的股东会决议、公司章程变更、工商登记备案等等，部分股权变更还需履行国有资产管理程序相应程序繁杂，耗时较长。建议可在各股东签署的股东协议中约定，当确认项目公司股权变更时，各股东应积极努力配合、妥善办理相应手续，保障股权变更事宜以及PPP项目的顺利实施与推进。

  履约保障措施一种原因是对违约行为的的惩罚，加大违约成本，使各方尽力去遵守合同，保障项目的正常实施；另一方面是对守约方的补偿，如一方出现违约，则可能会给另一方造成不一样程度的损失，此时，履约担保措施就用来弥补损失。

  履约保障主要明确强制保险方案以及由投资竞争保函、建设履约保函、运营维护保函和移交维修保函组成的履约保函体系。各阶段履约担保的设置应注意各阶段妥善衔接，以构成较为完整的担保体系。

  从履约担保的实现角度来讲，采用现金或保函的形式是最方便、最保险的。如采用抵押、质押等担保方式，则需要通过变卖、拍卖甚至是司法途径进行实现。尤其是进入司法途径以后，会陷入漫长的诉讼周期。

  出具保函的机构一般是银行、保险公司、担保公司等机构。出具保函机构的财产状况直接决定了受益人的权利能否实现，如开具保函的机构不具备相应的财产能力，保函就不具有任何价值。实践中，开具保函的机构一般都是大型商业银行。

  担保的额度应该依据项目的风险程度进行确定，确保担保额能够覆盖风险，使担保措施起到威慑与补偿相结合的作用。

  如采用保函形式作为履约担保，关于保函的提交主体，对于未设立项目公司的PPP项目，由成交社会资本提交履约保函；而对于设立了项目公司的PPP项目，除了投标保证金（或以保函形式提交）由社会资本提交以外，建设期履约保函、运营保函、移交保函由项目公司提交为宜，对于建设期履约保函，可与工程质保或工程履约担保协同使用，以防止占用项目公司的资金影响工程款拨付，而对于运营与移交保函，应由运营主体项目公司提交，也有一定可能会占用资金，进而影响社会资本通过分红实现投资收益，但相较之下，比直接占用社会资本的资金还是要好一些。

  履约保函按照PPP项目全生命周期管理的特点，要求前期、建设期、运维期、移交期首尾相连。因此在保函有效期的设置上，往往会要求下一阶段保函的提交是上一阶段保函解除的前提。但是在真实的操作中，有效期敞口的保函会增加银行等金融机构的管理难度和申请人的保费支出，作为担保人的金融机构往往会建议先开具一份以3-6月的保函，到期再进行延展。

  由于履约担保是存在于PPP项目的全生命周期内，通常是在项目执行过程中连续开具多份保函。在保函的开具过程中应当保证保函的连续性，防止保函出现空档期，在前一份保函到期之前，就应将新的保函开具。

  PPP项目提前终止是指PPP项目合作期间，因特定事由情况的出现导致PPP项目合同提前解除。PPP提前终止作为PPP项目合作边界的重要内容，旨在项目合作期内发生风险事件时，合作各方通过解除合同、终止合作伙伴关系的方式，尽可能降低各方的损失。PPP项目提前终止条款，一般来说包括提前终止事由的确定、提前终止的程序、提前终止补偿或赔偿金的计算与支付、提前终止其他安排等主要条款。

  发生提前终止事项是启动提前终止程序的前置条件。综合法律和法规对提前终止事由的规定，在发生当事人一方未履行、延迟履行或不能履行义务，或是发生法律变更、不可抗力等情形时，均可作为提前终止事由触发提前终止条款。从规范当事人双方履行义务以及违约责任有效追索的角度，从政府方违约、项目公司违约、政府方选择终止、不可抗力终止的分类方式描述提前终止的事由。必须要格外注意的是，并非所有违约事项都必须触发提前终止条款，而是当PPP项目合同中的重大义务无法按时履行，极度影响甚至足以导致项目无法继续实施的，才得以触发提前终止条款。在PPP项目终止条款触发事由的设置上，应根据违约事件影响程度谨慎考虑。

  第一种情形是政府方违约，项目公司提出提前终止。当政府方出现重大违约，足以导致项目无法继续实施时，项目公司有权解除合同，终止项目合作。如：违反合同约定转让PPP项目合同项下义务；发生政府方可控的对项目设施或项目公司股份的征收或征用的；发生政府方可控的法律变更导致PPP项目合同无法继续履行，以及其他违反PPP项目合同项下义务，并导致项目公司无法履行合同的情形。

  政府方违约责任的优先适用。范本第78条在说明中明确规定：“政府方违约导致的违约责任，优先选用延长特许经营期等方式来进行补偿。”

  第二种情形是项目公司违约，政府方提出提前终止。对于项目公司无法按时履行重大义务，导致项目无法继续实施的，政府方有权提前终止。如项目公司破产或资不抵债的；项目公司未在约定时间内实现约定的建设进度或项目完工、或开始运营，且逾期超过一定期限的；项目公司未依规定的要求和标准提供产品或服务，情节严重或导致非常严重后果的；项目公司违反合同约定的股权变更限制的等等。

  第三种情形为政府方选择终止。因PPP项目涉及基础设施建设与公共服务，关系社会公共利益，当项目企业来提供的公共产品或服务已不合适或者会影响、损害公共安全和公共利益的，政府方作为行政监管者，除可依照行政职权提前终止合作之外，在PPP项目合同中也会约定部分特定事项下政府方单方解除合同的权利，并同时约定给予项目公司公平、合理的补偿。

  第四种情形为不可抗力导致的提前终止。当发生不可抗力事件持续或累计达到一定期限导致合同目的没办法实现的，任何一方均可主张终止PPP项目合同。

  协议第70条在说明中规定：“按照公平合理的原则，在特许经营协议中具体约定各种协议解除情形时的财务安排，及相应的处理程序。无论何等问题造成本协议被提前终止的，基于公平原则，甲方均应当给予社会资本补偿，但补偿范围和金额应考虑过错、保险等因素不一样。协议解除后的财务安排包括：（1）明确各种协议解除情形下，补偿或赔偿的计算方式，赔偿应体现违约责任及向无过错方的利益让渡。补偿或赔偿额度的评估要坚持公平合理、维护公益性原则，可设计具有可操作性的补偿或赔偿计算公式。（2）明确各方对补偿或赔偿计算成果的审核、认定和支付程序。”

  此次范本第70.6条提出了补偿计算的示例公式，有利于统一未来特许经营项目中的补偿额计算。明确相应的审核、认定和支付程序更有助于避免因约定不明产生争议诉至法院，导致社会资本方长期没有办法获得补偿的情况出现。

  “甲、乙双方同意按以下约定的协议解除终止补偿表计算补偿金额。补偿表中，字母A、A’、B、C、D、E、X和Y用于表示在不一样的情况下特许经营协议提前解除时，作为应付的终止补偿总额中的不同组成部分。”

  相关法律和法规将通知作为解除合同的法定程序。故在PPP项目的提前终止事由发生时，享有解除权的一方有权向另一方发出解除通知，自享有解除权的一方做出的解除通知送达另一方之日，PPP项目合同解除，双方合作终止。如在某市城市地下综合管廊PPP项目合同中，对提前终止的程序作出详细约定如下：

  “发生本合同约定的严重实质性违约之规定情形时，自拥有单方解约权的一方做出的解约通知送达另一方之日，本合同即产生解约效力。”“除第*条规定的情形外，任何一方拟单方解除本合同时，应按以下程序执行：（1）提前解约意向通知。（a）享有解除权的一方拟行使解除权的，应首先向另一方发出书面的提前解约意向通知。在提前解约意向通知送另一方之日起30日的协商期内，甲、乙双方应就避免提前解除本合同的措施进行协商。（b）如果甲、乙双方均同意继续履行本合同且就拟采取的措施达成一致意见，提前解约意向通知于甲、乙双方签署相应的备忘录或别的形式的补充协议之日自动失效。（2）提前解约通知。如果收到提前解约意向通知的一方拒绝在规定期限内协商，或在该协商期内未达成一致意见，则发出提前解约意向通知的一方可以向另一方发出提前解约通知。本合同在提前解约通知送达对方之日即产生解约效力。”

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